除了恋爱中的人,大约所有人都不喜欢对方说话太绕。
用韦伯的术语讲,法治可以提升人们行为的可计算性。进入专题: 法治 生产力 。
改革开放以来到疫情之前,中国人越来越有钱了,消费繁荣、投资旺盛。尚法意味着,相对于国家政策、道德规范、宗教准则和个人意志等而言,法律是国家治理、经济活动和社会生活所要遵循的最重要行动指南。当然,我国目前所处的经济难题非常复杂,并不只是动机和信心问题。只要契约有效,我们用劳动成果投资的未来就会更大程度掌握在自己手中,事情砸了,也不太会怨政府、恨社会,当然也就对市场更有信心。在市场经济中,灰色手段可能是不道德的,但不能简单粗暴地认为是非法的。
这种应对方式是对法无禁止即可为这个私法基本原则的重申而已。然而,动机对于经济发展的重要性,经常被有意无意忽视或者轻视了。恰恰相反,这样做是为了给秦文论及的其他‘权力留下能够更合适地容身和得到关注、研究的逻辑空间。
但是,一定要清楚地认识到,无论是精神血缘还是物质实体,权利都是权力的源头,脱离了权利的权力,只能是无本之木,无源之水。确立法律意义的权力概念并不意味着法学排斥或忽视法外的‘权力。 注释:[1] 童之伟:法权说对各种‘权的基础性定位——对秦前红教授批评文章的迟到回应载爱思想网2021.3.5[2] 童先生有剩余权的次级范畴,如道德权利,默示权力、暗含权力(在获合宪、合法确认之前),等等的说法,法律权力之外的其他权力可以划入剩余权的管辖范围。童先生说:要形成契合当代中国法律实践的法学核心话语乃至话语体系,法学界不仅要寄望于公共机构持续贯彻‘百花齐放、百家争鸣方针,也要寄望于直接相关的法学家群体以法学事业为重,更自律更宽容更包容更有勇气展开学术争鸣。
这样才能使人民得以幸福安定,社会得以正常运行。童先生主要是基于现在的法理学中只以权利为中心而不以权力为中心来提出他的权力中心论的,他认为法理学在总体架构上没有给权力留位置。
所以,权利和权力是当今世界法律生活的两个最基本的事实。我们说法律要以道为根本遵循,也就是说法律要以道德和权利为根本遵循,因为道德和权利是道的具体化。二者皆从出于人性,构成人类的大千世界。它能重教崇德,让社会和美。
下面的这篇小文,是我对童先生法权论诸多疑惑中的一个质疑,算作我今后要逐一发问的一个分论吧。[6]其实,法理学研究法律,就是在研究法律权力,而现在法理学研究的主要内容-权利,就是法律权力的内容性规定,怎么能说没有给权力留位置呢?诚然,现在的法理学的内容或有不足(在我看来只以权利为内容而未同时以道德为内容),也有将权利与权力相混淆的嫌疑,但不能说没有给权力留有位置,而应该说到处都有权力的身影。我们借用一下童先生的修辞手法:人性、道德与权利、道,三位一体,三者之间可相互转化和还原,它们是一切社会一切国家的根本。何以没有道理、不能成立?法权说中权力概念的外延虽含盖宪法、法律明示的‘国家权力、‘权力、‘职权、‘权限、‘公权力和公职特权、公职豁免,但确实限于法的范围内。
[6] 学理上以权利义务为核心范畴很大程度上脱离了当代中国宪法、法律文本和生动的法律生活实践,没有现实的法律生活事实做基础。权力的本质或内在规定性是:保护人民正当的利益。
权力所体现的公共利益只是表面上的公共利益,实际上的统治阶级利益。权力只体现公共利益,不体现个人利益或个人权利。
尤其是他用功最著的法权论,直抵权利本体论的巢穴,揭橥权力在法学中的基础性地位,使之与权利并驾齐驱,主宰、主导着法学\法律的未来进程。诚然,在法律中来谈法律的重要,在法律权力中来谈法律权力的重要,那当然是无以复加,甚至唯此为大。[3]童先生的困难在于,他把权力主要限定为法律权力,而法律权力在我的理解中,其功能主要是解决人们社会生活(集中体现于道德和权利)中的恶的对立,即通常人们常说的排难解纷,我把它称之为法律(权力)的形式(恶的对立)规定和内容(道德和权利)规定。[9] 具体论证参见拙著《中华法系的过去与未来‐重建中华法系刍议》第二章法哲学的独得之秘和第十一章中华法系的重建,载爱思想网[10] 童之伟:再论汉语实践法学的话语体系载爱思想网2023.2.13 进入 方宇军 的专栏 进入专题: 权力 童之伟 。国家的行政权力和经济权力,对公共利益的关顾会更多一些。既然如此,法律的公正性主要就来源于道,来源于道德和权利。
他的权力的实质是公共利益、是公共机关的财产,权力、公共利益、公共机关财产三位一体,可以互相转化和还原。它能维护社会治安,令百姓安堵。
人类的社会生活,不归于权利生活即归于道德生活。反而童先生所钟意的公共利益,法律权力关顾得并不多。
细心的读者会注意到,我们这篇小文的标题是用了双引号的,这应该是童先生的问题,因为他一直在强调权力在法律中的重要性,而他论证的权力就是法律权力,而法律在一般的理解中也可称为法律权力[3]童先生的困难在于,他把权力主要限定为法律权力,而法律权力在我的理解中,其功能主要是解决人们社会生活(集中体现于道德和权利)中的恶的对立,即通常人们常说的排难解纷,我把它称之为法律(权力)的形式(恶的对立)规定和内容(道德和权利)规定。
总之,童先生自始至终竭力让权力与权利脱钩,生怕权力与权利有丝毫的干系。确立法律意义的权力概念并不意味着法学排斥或忽视法外的‘权力。我在对传统儒家道的梳理中,渐次理出这样的脉络:儒家的道(人道)由人性而来,所谓天命之谓性,率性之谓道,修道之谓教。只是由于近代西法的入侵,这一成功经验被搁置了,被污名化了,以致我们现今的道德建树,失却了法律的护持,而愈显艰难。
[2]但如按童先生所说,我们可能会堕入同语反复的怪圈,我们的标题权力在法律中的重要性就可能变成权力在权力中的重要性或法律在法律中的重要性,因为法律就是权力,而在童先生的研究范畴内,权力就是法律。在我国的权利权力统一体结构即法权结构中,权力对权利在体量和强度上占有优势——这是人们凭感官自觉可以体会到的经验的事实。
权力先权利而生,那么权力的物质力量来自哪里?童先生说来自人们的剩余产品,剩余产品不就是人们的劳动产品‐权利吗?兜兜转转,权力还得由权利而生。说到这里,作一个预告,爱思想网准备近期把拙著《中华体系的过去与未来‐重建中华法系刍议》放在争鸣栏目里,供大家讨论与批评,以期推动法学/法律的自主化、中国化。
倘若此论成立,不仅是中国法学界的绝大贡献,在世界法学之林中亦将占有卓越的位置。[9]当然,国家权力不仅法律权力之一端,其他的权力如行政权力军事权力经济权力教育权力等,也在国家治理的各个方面发挥作用,但万变不离其宗,都在维护、保证、促进人性(道德与权利是它的外化)的实现,同时,这些权力要真正发挥其作用,又必须遵循道(道德与权利是它的具化)。
为了防止这种恶性对立毁灭社会,人类发明了国家或权力,用这种强大的力量防止、消除这些恶的对立,让社会得以正常的发展。童先生主要是基于现在的法理学中只以权利为中心而不以权力为中心来提出他的权力中心论的,他认为法理学在总体架构上没有给权力留位置。但是秦文作者没有注意到以下相关需要和道理:(1)法学研究的专业化要求法律意义的权力自成一个研究分析单位,因而不应对法律意义的权力与法外各种的‘权力不加区分,即不能将这两类性质不同的现象由同一个概念来表达。[7]从孟子的性善论而有道德之外化。
[1]秦前红先生的批评没有错,如果童的权力概念只及于法律权力,确实太狭窄了。所以,权利和权力是当今世界法律生活的两个最基本的事实。
我们说法律要以道为根本遵循,也就是说法律要以道德和权利为根本遵循,因为道德和权利是道的具体化。[3] 参见拙文权力与权利的关系,载爱思想网[4] 具体论证参见拙著《中华法系的过去与未来‐重建中华法系刍议》第二章第四节法哲学的中国思考,载爱思想网[5] 如果按童先生的说法,权力来自于税收,权力是公共利益,权力是公共机关财产的话,那么这样的公共利益基本上与法律权力无关,因为收税、创收国有资产,主要由国家的行政权力和经济权力来完成。
这是国家政治生活的大经。我们借用一下童先生的修辞手法:人性、道德与权利、道,三位一体,三者之间可相互转化和还原,它们是一切社会一切国家的根本。